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法律与语言


引言

法律者在其职业生涯的每时每刻均与语词、句子和文本结下不解之缘。之于法律者,语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具,其本身也是法律者工作的核心对象--他要理解法律,描述事实行为,根据规范对案件进行推论。质言之,法律者捉摸具体的语言产品(法律、教义学原理),且寻找对应其他文本(事实行为、案件)之物。他必须不仅一如他者,架起从对象到语言的桥梁(在建构事实行为时),且尤要建立不同文本之间的联系,从此联系中,一边是规范性和教义性的“应然原理”易为抽象,另一边是,描述情况和事实行为的“实然表达”易为具体。作为“应然与实然的对应物”(阿图尔.考夫曼),法律活动--法律的韵味全在这桥梁之架构中。概无其他的职业如此对待语言。在对法律案件的事实行为之或多或少具体的描述中,持续地在语言上对法律和教义学原理反复进行概念化的抽象,并且反过来(处在持续的来回顾盼之中--恩吉施),是法律适用者的特性。“法律与语言”这个主题因此有理由成为法哲学的经典主题之一。

这可从不同的角度来研讨,我选取如下三种来介绍。首先,我关心法律者的文体,因此,以文学视角观察法律文本。然后,着手把当代语言哲学的研究成果纳入今日法哲学中。从那里出发,尝试把“谨慎的乌托邦”(有点现实性的乌托邦--译注)在当代的发展线索延及未来,并回答,在运用法律语言中,是否可能存在进步诸类之事。当然,我在此不能充分探讨这三个复合体。同时,我有时会持有一种非常个人的看法,它不是绝对地与“主导观点”合拍,且也非全无分歧地与本书其他见解一致,但在法哲学中,主导观点原本不应名声显赫,它在法律教义学中却牛气冲天,我们不必为此悲伤。

法律者的文体

法律者的文体被一些人夸赞,又为另一些人所辱骂,所有的人都振振有辞。

古斯塔夫.拉德布鲁赫本身是法律作家中最有修养的修辞学家之一(并从事文学史研究,以及跟特奥多尔.冯塔内[Theodor Fontane]进一步研究法律的主题地位),它夸赞法律简洁文体之自我选择的单贫,“法律语言是冷峻的:放弃了每一种情感之声;它是生硬的:放弃了每一个论证;它是简洁的:放弃了每一种学究旨意。”以其细如毫丝的精确,它令诗人司汤达(Range Stendhals)奉为楷模。据说,司汤达每天早上工作前要读几段拿破仑法典,“以找找风格”(pour prendre le ton)。

无疑,法律文献中埋藏着无数晶莹的宝石。罗马法的经典作家曾以其问答(responsa)著称,在问答中,他们用简洁的方式且多数没有论证去转达其法律思想。他们的许多法律规则,博得了普遍的法律智慧之名声:条约必须遵守(pacta sunt seranda),正义不惜代价(fiat justitia et pereat mundus),兼听则明(audiatur et altera pars),法无规定不为罪(nulls poena sine lege),无罪推定(in dubio pro reo)……偶尔,当代的表述也达到了经典作家在语言上的精确,如,在国家赔偿法中,恢复原状的排除,被用简洁的语词表述为“容忍与排除”(Dulde und liquidiere)。

法律语言最好是确切地、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为(Imponiergehabe,不同于经济学者、社会学者和心理学者,法律者拥有权力,他们可以放弃语言的思索性表情)左右的。最好的法律文本是出色的文学作品,它们用精确合适的语词膜塑出一种世界经验,并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式,把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。人们接受基本法第14条第二款:“财产产生义务,对它的使用应同时有助于公众的福祉。”这是一个出色的表达,司汤达也不见得能做得更好。

但不能忽略,那些最好的东西是稀缺的并且总是比较难得。不能忽略,语言的简单,精确性和精炼之传统美德今天业已失去。不能忽略,法律者是文体气质大全的主要提供者--“于是,盗窃行径在被告方面被称为首要的,在法院方面被视作为以确定的。”--“上诉法院把初审法官对抵押的猪的确认作为证据来接受。”--“解除财产权地位是贪污的本质特征。”(此为官牍文体,听起来别扭。--译注)。

早就存在于法律的官牍文体(Kanzleistil)之抗争,且总是一再失败。对普鲁士一般邦法(Preussisches Allgemeine Landrecht)草案,弗里德里希大帝感到:“它却非常臃肿,法律必须简短,不应详述。”他指责其臣子:在用两个词就足够时,他们总是耗费100个。在当代,许多研究机构,如德语研究所,德国语言和文学科学院,德语协会,都尽力推荐在法律和行政文本中的语言习惯。但这仅在我们法律者奔走呼号后才被遵从。作为范例的是于1970年生效的新公路交通法。该法律堪称典范,清晰、简明和易于理解。值得注意的是,它通过有意放弃法律的一贯性(它毫不犹豫地把“一般的”交通规则与自行车、行人的特别交通规则搀和在一起),通过大规模的放弃定义,通过限制在规约酿成事故的特殊行为方式的规范上,实现了这些目标。

在大多数情况下,我们法律者却未付出这种努力。这曾反映在1900年生效的德国民法典的表述上(人们可比较一下德国民法典的官牍文体和1907年的瑞士民法典的非常质朴的文体)。在今天益发如此。当代的特点是,在各种法律的新表述中,参见系统走向了旧的语言陋习,这种系统必然导致法律适用出错,因为这超过了人的短暂记忆力的容量。人们需要计算机,计算机的使用暴露了不少参见方法的无意义(如在循环参见情况下)。一个自给自足的专家系统在此制造了语言的不灵,其消极的后果一清二楚。

人们只要举出联邦数据保护法。该法没有蓝本,于1976年生效,因此,制定一个语言上漂亮的法律,立法者是自由和不受阻挠的。但立法者未做到这一点,例如,它在第41条中,把传送受这个法律保护的数据,解释为可罚的。为体会什么将被保护,人们必须查阅第一条第二款,为了解什么不被保护,人们需阅读第一条第二、三款,然后参阅第七、二十二、三十一条以及六个定义(第二条第一款;第二款第二项一、二、三、四;第二款第三项三),第二条第二款三、四需要重新在第二条第二款第一项中定义,第二条第二款第二项,将通过四个进一步的概念解说来完成,这四个概念解说本身又包括着进一步的参阅。一切仅得出一个行为构成的适用范围。为了明确具体的行为处理,人们必须再度去做一个条文旅行。不仅是公民--至少,在违反法律的情况下,他应当受到惩罚--在此被苛求,法律适用者也是如此。因此,联邦数据保护法第四十一条的一个法院判决尝试,不出所料的以在参见系统中翻船而告终。当时,司法部门多数时候对待第四十一条的聪明做法,一如他对许多可比较的法律所做的,是回避那个规范。

这种缺陷产生的原因,首先在于表达的书面性,书面表达早始于中古高地德语向近代高地德语过渡的时期,对此,我们法律者负有主要责任(因此我们应尽力进行补偿)。我们今天的德语源于一种由法律者和官僚所设计的语言。它是为眼睛,而不是为耳朵而构建的。旧的中古高地德语在倾听中传播,而人们必须阅读新的官方语言。官方语言似非而是地在马丁.路德那里自然地找到了一个传播者,他以神奇的方式防止了官方语言的危害。我们其他人过去和现在不是这样。于是,那种书写语言产生了,他首先出现在学校里,此时人们备受德语论文的折磨,并且,当人们在“行政领地”与权威相连时,它总是与人作对。

路德维希.赖纳斯在其经典的文体艺术中,对“干巴巴的文体”规则作了概括:人们应当避免简单的动词;由实义词代替真正的动词;从动词中产生实义词,尽可能把许多实义词引向使用ung , heit , keit ,(它们为名词后缀--译者注);用长的和抽象的实义词代替短的、具体的实义词;延长关系词;保护文体装腔作势的长度和仔细权衡的不清晰性;在每个句子中使用同一词语,经常地确切地使用或运用它,使历史悠久的官方表达免遭废除;补充形容词和分词,构建长句子,使用间接引语,制造不清晰;正确地详细地标称一切事物,尽力把这种官牍文体扩充为实际的私下的官牍文体。

另一个原因当然不是在我们这个时代出现的。它存在于当代流行和繁荣的“专家体制”中。法律专家不少是通过制造复杂的规范来表现他们的专家体制,这些规范只有法律专家能理解、解释,当然还有进行评注。当然,法律专家甘愿分散对规范的注意力,他们援引现代事实行为的复杂性为证。远古社会可用简单的规定,如什一谷物规定来应付。现代社会、高度复杂的社会不再可能。一切生活领域的复杂组织活动,必须有相应的不同法律来考虑,例如,他们为我们设置的税法,现在甚至对于专业人士而言,坦率地说,是一种苛求。

人们可能不是那么足够果断地反驳这种说明。在一定程度上世界变得复杂了,但我们的语言能力不是变强了。可能有那么一天,那些法律信息学者在这里演示进步(我再次提到这个观点)。只要不是那种情况,我们的自然语言仍旧一维地在时代中流传,我们短暂的记忆力的容量仍然是有限的,我们必须接受,我们无力用合适的语言模式去描摹复杂的现实。对此,自汉谟拉比和梭伦时代以来没有改变。例如,税法的复杂化是一个无需证明的弊端,也许有一天联邦宪法法院将做出结论。托马斯.克瑞佩尔,一个税法通,不久前对税法中不断出现的行为构成不清提起诉讼,并告到了最高法院。“必须说明那个边界,在超越这个边界的情况下,税收规范的复杂化,如由于苛求义务人累积行为构成特征,会置规范的有效性要求于质疑之地。”

语言的简短、精确的旧美德在今天也需要加以维护。如果人们观察正确,那么,经典学者曾用他们的语言模式把复杂的现实极大地简化了。“无罪推定”(Im Zweifel fur den Angeklagten)--但是在古代就有女性被告。同时不是有怀疑就行,而是要求有根据的怀疑,最后这个格言只适于债和刑法问题,不适合澄清法律上的疑问。经典学者也本须以正确的方式来表达它:“再有根据的怀疑之情况下,应当有利于男性被告或女性被告来决定债和刑法问题。”但是他们未这样做,所以,那个格言遂成为这个世界一切法律文化的组成部分。

为了改善文体,代替书面的,人们应当用口头语言来思考、谈论和书写(另外,很久以来,现代语言学以口头语言的优先权为出发点)。人们应努力尽可能地简化和简短,用语言模式对现实进行精致的描摹,这本来在哪里都是不可能的。人们只有那个选择:使用具体的还是抽象的语言模式,因此,例如是言说“书”(Buch)还是“事”(Sache)。抽象的语言模式概括了许多现实(它有一个很大的概念外延),但在内容上是苍白的(其内涵很少)。在具体的语言模式中恰恰相反。如果人们既想有很大的外延,又要有一个很大的内涵,人们面临两难。经常采取的解决办法是将一般条款与实例结合起来。因此,以联邦数据保护法第四十一条为例,人们可通过一些典型案例来解释一般条款(如“滥用数据是可罚的”),并敦促类比式地沿这种预先勾勒的思路走下去。

当然,这立即引出了刑法类比禁止之问题。但很久以来就承认,法无明文不为罪的格言,不可能延展到方法和语言可以达及的程度。这一理解,在过失的行为构成中,在假的疏忽大意犯罪中,也在一些其他的场合(如在德国刑法典第315b第1款第3项中),显而易见。语言是一个描摹无限之现实的有限之符号体系。那么,人们当如何有别于类比而行事呢?

法律与语言哲学

在此部分,我想把当代语言哲学的研究成果接纳到当今法哲学中。自然,这一部分必是未有定论的。

人们有充分的理由把20世纪称作语言世纪,看上去,目前好像正处在数据处理时代(完全一致的可能是,一如在人脑中发生的语言应用,有关现实的可储存符号模式,被用计算机来处理,倘若我们没有先进行批评语言,数据处理可能不会产生)。

早在古代人们就认识到:语言并不总是可靠地发挥作用。希腊的诡辩家以撒谎的克里特人的方式,表述了许多悖论(Paradoxien),由此,上述论断是显而易见的,但当时人们对解决悖论问题无能为力。只是到了20世纪初,由于所谓罗素悖论的推动,人们重又捡起这个问题,并努力寻找解决办法。人们认识到,语言不忠实可靠地运行,人们必须小心翼翼地关注语言的应用,以不犯错误,如代替谈含义而谈无含义。从一个无疑是前提的研究手段出发,语言本身也变成了研究的对象。

在那里,人们首先,即在时间上相继地沿着两个大方向展开,这两大方向都相应地反映在法哲学中。因此,人们考虑到阿图尔.考夫曼称作“语言的两维性”的东西。第一维,似乎是水平的,是理性-类别的(rational-Kategoriale);另一维似乎是垂直的,是意图性-隐喻的(intentional-metaphorische)。“人们也能称之为概念-抽象地(begrifflich-abstrakte)与符号-直观地(symbolisch-schauliche)语言之维”(阿图尔.考夫曼)。值得注意的是,理性的倾向首先被关注,有意图的在根本上也是从前者的失败中获得冲动。这是一个法律者熟知的结论。首先,概念法学提出了其理性-形式的(rational-formale)要求,后来失败了,与之对立的意图性的利益法学插了进来。概莫能外,先是理性主义者的出现,他们是支配者,态度主动、绝对,然后来了目的(意图)主义者。他们表现出怀疑,明确道出疑虑,并唤醒记起我们思维和语言能力是有限的。在当代,人们可以在法律逻辑与法律诠释学的关系上重新研究此关联。

在第一维,即水平层面上,这涉及语言的形式-逻辑清晰性。这里,人们关心的是语言的形势和结构。语言当通过理解被除尽,从中得出的应该没有余数。清晰的,即精确的语言是目标,早在中世纪经院哲学中,人们就进行了这方面的尝试,把语言理解成现实之镜(“Speculum”),且通过“思辨的语法”(Spekulative Grammatik)去揭示普遍的和不变的原则,据此,语词作为事情与理解之间的符号中介,并且因此是真实认识的介绍人。17世纪法国波尔罗亚尔的语法学家们重操此道。他们意欲表明,通过一个表现为普遍逻辑的和唯理的体系之普遍语法,去补充不同语言中的语法是可能的。

这个传统的线索在20世纪初以新唤起的对语言的兴趣为标志重又得到延续。在那里,人们可以抓住各种日增的关于语言的语言学和逻辑学认识。这里之列出由索绪尔(Saussure)创建的结构语言学,他立足的观念是:语言不是预设的概念因素的汇集,人们必须在一个纯语言内容研究中观察和比较这些因素,而是个别因素的发现,以语言的统一为前提,总体体系的承认,以秩序,同样以结构为前提;人们必须努力释清这个结构。然后,在此当然应思考一下现代的、形式的、尤其是不考虑内容的逻辑学,在19世纪通过一些学者如戈特洛布.弗雷格(Gottlob Frege)的发展,由于这个发展,莱布尼茨在17世纪理智-唯理论的(intellektuell-rationalistische)气氛中提出的那个计划被实现了。

握有这些武器,人们在20世纪头十年,对可能达到“清晰”语言之目标,持乐观态度,在这种语言中,只是唯理上可经验和可转达的东西才被言及(由于这一点,同时,一切形而上和超验的观念被拒绝了)。这一高要求,在逻辑经验主义中,一如在早年维特根斯坦《论逻辑哲学》中代表的,得到了体现。“一切可以言说的东西,可以明确地言说”(Alles was sich aussprechen lasst , lasst sich klar aussprechen,),“人们不能言说的,应保持缄默”(Wovon man nicht sprecdhen kann, daruber muss man schweigen)。鲁道夫.卡尔纳普(Rudolf Carnap)的“语言逻辑学”也代表着这个方向。在研究上述的悖论中,他注意到了,要区别人们是在对象语言上谈论不能言说的对象(如谈论克里特人),还是在元语言上谈论语言陈述(例如,克里特人的语言陈述),如果人们搀合了两种层次的语言,那么可能产生悖论的陈述(例如:“一个克里特人说:所有克里特人都撒谎。”)。

于是卡尔纳普认为,语言上的无含义的产生,总是在表述了所谓“假客观命题”(Pseudo-Objektissatze)时(如“不存在没有”[Das Nichts nichtet],“绝对的是完美的”[Das Absolute ist vollkommen]),假客观命题不限制在是元语言的陈述上,且提出了表述不能言说的客体之要求,虽然它们未做到这一点。我们不拥有认识其无含义性的能力。与我们立即意识到句法上的语言错误(如“凯萨是和[Cassar ist und ])不同,我们也许难以识别一个语义学的错误(如“凯萨是素数”[Cassar is Primzabl])。这种思考之于法律陈述的重要性无需三思,人们只要举出一个命题如“正义是不可把握的”。这可能是深刻的机智,但也许同时是直白的无含义。在情况可能是后者时,显而易见,我们的自然语言不足为证。

卡尔纳普从自然语言的这种不足出发,意欲通过建构一个逻辑句法来克服这一不足,这一逻辑句法“(将)提供一个语言的概念大厦,借助它,可以精确的表达逻辑分析的结论。”对一个假客观命题是否产生含义的判断,应当通过检验翻译为合乎句法的句子而获得(以“形势的谈论方式”代替“内容的谈论方式。”)卡尔纳普写道:“完全不为翻译规定提供根据的各种句子,因此处在科学语言范围和讨论之外,另外,它们还可能引起或高或低的情绪”。

这个目标要求非常高,但不可能实现。人们必须认识到,存在着现实的其他领域,“不可能数学般精确地对它们进行探讨和陈述”,在那里,“真理”只是在互补陈述的变化性适应中有效(阿图尔.考夫曼)。唯理论具有一种亚里士多德已经发现的优点,首先在于把语言内容掏空,在于语言与事实的现实相分离,好像这个优点在古代就摆在那里,在今天,显而易见,是现代逻辑语言的完善的象征。有些东西考虑到了,意指在纯形式、机械的方法上,用碳石子算盘来计算,一如莱布尼茨通过唯理的计算所努力做的,但碳石子算盘没有内容,没有指称,没有含义,它纯是一个象征,这个象征必须从外部,经常是非常艰难地,通过一个有关现实的解释来理解。

法律语言不可能消除现实的多样性,它植根于日常语言,它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性,并必须配以评价(加上“最高形式的现实性”)。这种结论排除了单一的清晰性:语言,与此相关包括法律语言,必须是多种含义的。

唯理论极大地促进了逻辑艺术语言的发展,这个听天由命的(resignative)见解却不可忘记。没有它这个理论工具箱,大概不可能产生数据处理。法哲学从中受益匪浅。人们只需要举出现代法律逻辑,尤其是法律信息学,这两个法哲学的分支,对此,本书其他部分将评述。也许,在法律信息学旗帜下,更好地运用法律语言,特别是高度抽象的概念和一般条款,是可能的。我把这点留给最后一部分。

唯理主义也未实现其目标,并引起了目的论主义者的应战。这尤为明确的表现在维特根斯坦的变化中,他在早年,一如已提到的,是逻辑经验主义的创始人之一。当时他宣称,对他而言,包含在《论逻辑哲学》中的真理似乎是“不可侵犯的和最后的”思想。然而,后来他认识到其早期学说中的“严重失误”。这些错误促使他放弃对语言进行科学的精确解释之要求,并建立了“日常语言的哲学”。我甚至感到“理性主义者挑战”--“目的论主义者应战”的次序已被勾勒出来。相反的情况少能描述,这在这个伟大思想家的一生中可以得到证明。鲁道夫.冯.耶林是他法学上的同路人,耶林在早年建立了理性主义者要求的概念法学,并将之予以完善,在大马士革经历之后,他离开这个立场,作为应战,他建立了怀疑-听天由命的利益法学。

因此,人们在意图-隐喻的语言层面上来思考问题。这就关涉到“语言的超验-逻辑含义”,在此,从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉(阿图尔.考夫曼)。例如,维特根斯坦集中去观察日常的语言习惯,这些习惯自然的并因此正确地使用了语言。由此,假问题应被避免,“如果预言休息了”,其他的也歇工了。维特根斯坦不断要求“勿思考,去观赏”(Denk nicht , sondernschau)。

在日常语言哲学的纲领尤在盎格鲁撒克逊世界产生影响,并也拥有法哲学知音(如在H.L.A.哈特那里)之时,在我们这里,另一条发展线路继续占据主导,即法律诠释学,可是它也处在意图论的前后关系中,且完全有意地把自己理解成理性主义,如法律逻辑的对立面。那种区别不仅仅是基本方式的不同。当在盎格鲁撒克逊地区唯名论思维占上风时,在我们这里,概念实在论在传统上具有很大影响。盎格鲁撒克逊人把语言理解成过程,在这个过程中,使用符号对现实进行描摹,储存和加工(因此他们与计算机打交道没有原理上的困难)。相反,我们容易把伯拉图理念王国的形而上学编入我们的观念中,在理念王国中,法律理念也当有一席之地,然后,一个神秘的因素(理念的“觉察”[Erschauen])自然立即出现在语言运用中。决非偶然,诠释学原本是在宗教教义中创立的(且这也不是偶然的,数据处理的创立,几乎是在没有我们参与的情况下进行的,当然也将继续这样,--在概念实在论的基础上繁荣发展的不是计算机而是预言。)

法律诠释学的代表人物完全一致,不仅怀疑法律中的理性主义和形式逻辑努力的可实现性(Realisierbarkeit),也怀疑其可期望性。对此,在本书的其他地方有详细的讨论。虽然人们没有接受“诠释学的法律本体论”的概念实在论出发点,然而,人们必须把这个思维的主要研究成果明确地和深信不疑地接受下来。推论之信条是不可把握的,法之适用也是法律创造工作。法律只是可能之法,只有在具体案件的应用中,才可见实际的法。法是历史的,在方法论的法之发现过程之外,不可能存在法的客观正确性。法的概念不应通过概念性的是-否思维(Ja-Nein-Denken),而应通过类型学的多-少思维(Mehr-oder-Minder-Denken)来理解。倘若,在运用法的概念中,创造的因素也在其中(原则上,情况总是如此),那么,法律判决的正确性,只有通过参与人的论证和合意才能被创立出来。因此,需要澄清前理解结构(在法之发现中的前理解和方法选择--埃塞尔)。合意,具体说,合意的机会,是法律判决最终的正确性标准。如果一切是合适的(我认为这是合适的),那么,自然立即就提出了把这种见解转化到法律实践中去的问题。法律修辞学(Renchtsrhetorik)对此做出了努力。我将把此问题留给最后一章。

意图主义也在致力研究法律专业语言中解释了这个界限。一方面,在这里,存在着一个法律技术领域,它有许多术语如“给付条件”(Leistungskondiktion),“平等地剥夺财产的侵犯”(enteignungsgleicher Eingriff),“对责任的裁定”(Schuldinterlokut,程序问题要求的依据)。他们具有清除定义的指称,例如,一个学生外行地使用“赞成”(Einwilligung),“同意”(Zustimmung)和“批准”(Genehmigung)这些概念,它就犯了一个地道的错误,另一方面,法律判决对满足活生生的、限制概念之确定的现实,必须基本是开放的。电力,或长距离的滑迹(Langlaufloipen)是否为“物”;抑或,未经允许的张贴公布是否是“损害”,婚姻骗子(Heiratsschwindler)与其受害人是否生活在“家庭共同体”(hauslicher Gemeinschaft)中--这不可能由专业语言来定义。在此迫使运用类型学的和类比的思维,正确的法律学习方法不在于储存概念的含义(阴险是狡诈和无抵抗能力的利用),而在于训练类型学思维方法。

通过“方法”这个关键词将说明言语行为,因此,涉及一个在当前语言哲学中发挥很大作用的视角。这里尤要提及由奥斯汀(Austin)和塞尔(Searle)创立的言语行为理论。其要义是,不是符号(如语词),而是在所谓言语行动中根据具体条件的符号产品,是语言沟通的基本单位,还有,人们必须努力去澄清这些条件。如“这条狗是厉害的”这一表述所指称的,可能仅在实用性上由情势所决定(“这条狗物有所值”,“这条狗必须被圈起来”,“这条狗对于孩子来说是不合适的”等)。人们已分析了各种不同的言语行为,法律的言语行为,如法官判决,在其中起着重要的作用。这里打开了一个有意思的多学科工作领域,但在此地上少有耕耘。

一个“谨慎的乌托邦”

在这一部分,我试图去把“谨慎的乌托邦”在当代的发展线索延伸到未来,并回答,在法律语言运用中,是否可能存在着诸如进步的问题。一如已宣称的,我要探讨法哲学的两个特别分支,即,一为法律信息学,一为法律修辞学,它们同样如早期的主张所言,体现了排列法律和法官判决的两种选择。但它们二者不是像早期的法律理论体系那样,如此不可协调和好斗地相互对立,它们甚至谋求统合--因为可能曾存在法哲学的进步(若是人们没有一开始就拒绝这个概念联系的话)。

再来开法律信息学。我设想,计算机的使用不久将有一个突破,这不可能放弃当代一维的、时间上是线性发展的日常语言。数据处理者抱怨人没有能力去在机器化的系统和结构中思考,去用适当的符号模式描摹复合的现实性。各种范畴,如“善”与“恶”,“公正”与“非公正”在这种批评的视角下,显得不是伯拉图理念世界的外显,而是人们无力建构有区别的符号语言模式的标志。我们的自然语言强迫我们走向“可怕的简单化”。这可能具有负面的后果,在法律中,其作用是为糟糕。

这种糟糕的作用在法律的制定和运用中变得显而易见,法律不是为它们自身,毋宁说,通过法律而去追循某个目标。因此,例如,由于窘迫的居住空间,立法者将保护租房者免受出租者可以设想的诓骗和任意摆布。但是由于立法者很少了解现实,即使比较了解,也不能恰当的描摹现实,于是,便颁布了抽象的和因此必然是误解现实的法律,用这些法律,它未实现其总体目标,也许甚至导向意愿者的反面。从系统理论上看,系统的破坏出现在优化之处。1975年的第二个住房解约保护法(Wohnraumkundigungsschutzgesetz)提供了一个有益的例子。立法者遵循着一个值得称道的目标,即加强对被视为社会地位特别低下的租房者的解约保护。但由于不明智的提高租房者的法律地位,立法者几乎使房屋市场破产。它把高度抽象的、一维的法律观念,如出租者的“正当利益”,运用到租赁关系的终止上,才导致了这个结果。诸如此类昂贵的现实立法试验,遗憾是为家常便饭,人们只要想想可资比较的不成功的“改革”,如离婚改革或终止孕妊改革即可。

那种在此明显处在形成中的语言困境,完全与政治范畴,如“左”与“右”,“社会主义的”与“资产阶级的”等毫无关系。这是一个方法的两难。每个人,也包括当时的反对者,遭遇到这个两难,我们在立法上,一如在法律适用中,受到语言上的苛求。内容越复杂,这个苛求越是起着不利的作用。法律用抽象的语言概括各种情况。法律使用者的任务在于,把正待处理的案件纳入有法律规定的各种案件的范式之中。因此,他必须总是对案件进行比较。具有法律才华的民族,如罗马人,盎格鲁撒克逊人,自信有能力直接比较案件。但他们过去和现在也必须设置规则(regules, rules),以能架起案件与案件之间的桥梁。直接的案件比较是不可能的,因为每个案件包括着许多不同点,并且,关于案件比较的具体判例标准,本身经常是可以分层次的。那么,人们需要多维的判决空间,但它们却不易为一维的日常语言所掌握。所以,人们满足于可能进行一维的、准确的处理(通过简单的对-错判决)的高度抽象概念,并因此掩盖了机遇复合和多维之上的现实,掩盖了仍将为高度抽象概念的所谓形而上学所支持的过程。

如果人们愿意回答,事故的当事人在道路交通事故之后必须等多长时间,以便满足刑法第142条第1款第二项规定的等待义务,那么,人们必须考虑到各种可分层的标准,如天气,时间,交通密度,损害的方式与程度。它们影响着延长或缩短等待时间。但自然语言很少有可能表达这个关联,一如它能胜任计算那样(读者只需试一试用语词表达一个简单的加法,如(a+b)2=a2+2ab+b2)。人们必须考虑数学方法,如矢量计算,以便能走进多维的判决空间,并能实行对于现实来说,实际上是公正的案件比较。但这又以计算机的使用为前提。在日常语言中(法律专业语言与之密切相关),人们仅能借助抽象语言的帮助,在使用抽象语言中,将付出以减少内涵换取极大扩展外延的代价。所以,立法者总是这样行事,他也通过抽象语词“合适的”,来指明刑法典第142条中等待时间的长短。(这个问题与如何评价具体的因素,例如,多长时间总当是“合适的”,毫不相干。毋宁说,它采取的立场是,对可以想象的每种价值判断进行比较,因此,这个问题是基本的。)

法律诠释学的代表必须放弃那种异议,即用理解和解释的范畴,把日常语言质朴的方法困境抬高至形而上学的困境。如“合适的”这个语词,非常容易为这些头面人物解说成伯拉图理念世界的使者。虽然他们承认,彻底的精确性和清晰性在此绝无可能,在选择和权衡要使用的判决标准中,总需要人的价值判断,但这导致,我们的语言必定无限的利用有限的手段。我们的语词用于去概括许多彼此只是或多或少相近的事情。没有言说者的固有创造能力,在那里并无什么缺失。在法律适用者那里也是如此。我们现处在化拙为巧的语言困境中,如果逐渐的改善显得是可能的话,那至少化拙为巧不再是合理的。但同样,这在当前表现为案件的数据处理。

自动化的案件比较,在比较中类型的思维一定程度上被计算机模仿,这也可能在不久的未来引起我们法律规范的深刻改变。它具体可能走向何方,当不在此描述。我不愿沉湎在冥想之中,只想勾勒今天正显现出的轮廓。所以,可能是,通过未来计算机支撑的法律“专家系统”,被挑选出的指导性案件将替代今天法律的抽象概念化。其意义在于,关联地勾画出可能的案件类型在系统中的方位,有可能尽量具体的把其他案件,编入系统中已存在的、判决了的案件中。为此,必须编制高要求的计算机程序,这种程序将在一定程度上使类型思维可以自动化。因而,有趣的是,这种程序恰好变成那些抽象的、乍看上去显得是不可能自动化的、经常被视为“冷漠的法律计算机化”之障碍的一般条款,它们可能提供给计算机一个别有一番意义的工作天地。

今天不再应是乌托邦式的沉思这类观点。数据处理目前正处在从数量的向质量的处理过渡的阶段。它正在考虑放弃易于明白的数据业务(如计算任务,商业任务等),推进到高要求的、至今仅为日常语言控制着的领域,一如在法律适用中。作为用于加强思维的法律专家系统,已处在具体的试验阶段。这不仅关涉到改善不尽如人意的概念如“合适的”使用,更为关键的是,从微观模仿的过渡到宏观模仿的观察方式。在那里,不再只是达到一个正确的具体案件判决之目标,而且也将同样为建构积极的社会总体体系之目标而努力。不仅个别公正,而且社会总体公正,是未来的口号。

如果传统的法律理论将考虑到法律与法官判决的关系,那这完全仅关涉个案。在那里,反映出上述日常语言的方法困境。我们不能统观复杂的结构,更说不上理解。因此,系统概念(在信息学含义上的)至今在实践上未起作用。在保护租房者的例子中,只是公正的个案判决处在中心地位,整个系统,也包括一切租房者保护情况的总体,不可能被理解。所以,便发生了昂贵的现实试验。虽然,存在一些关于立法试验的电子数据处理支持的计算机演练,然而,传统的制定法律最终支撑着。在未来,整体系统必须被改造,在这点上,人们必须通过坦率反对具体的法律适用者的价值观,同时保障系统可能适应社会的变迁。人们完全可以不去太深的设想与之相关的变迁。如果人们意欲用人性有受损之威胁这种论点来拒绝这种发展的话,这也许太肤浅了。难道我们更应该不被呼吁,在追求正义时,以我们时代最好的方法和技术,去努力实现拉德布鲁赫对法律语言所称道的“细如发丝的精确”吗?

另外,没有计算机支持的法律专家系统是可以想象的,在那个系统里,人也许在个案中同样未发挥决定性的作用。条文自动机和司法机器,这些被马克斯.韦伯作为可憎形象勾画的,并一再被用作反对计算机进入法律的论据的东西,是单纯的形象,仅适用于吓唬孤陋寡闻之人。这种危害并不威胁到“冷漠的计算机”的应用,相反,他威胁到一切机械地对待规范的技术,在那里,法律适用者对其固有创造能力一无所知,却加大了过时的、19世纪“法律方法论”的错误,并陷入认为其偏见是客观法的危险之中。借此,我已进入法律修辞学,它在一定程度上是法律信息学的对头(读者将观察到,我的次序不是偶然的)。

法律修辞学是一个实践学科,它关心的是,从法律适用时对创造性自由空间的理解中抽出结论。为了明确这个论断,我已经强调了法律诠释学的巨大贡献。每个法律适用,不仅是补漏(Luckenausfulung),还有“一般的”推论--包含着创造因素。只要它关涉到这种创造性因素,法官自然不可能以法律为据去论证其判决。先例(Prazedenzafalle)和教义学可能帮助甚多,但从它们这方面看,同样需要合法性。最终,一个至高的个人决定是不可避免的,人们根据“前理解”可能把这个决定评判为创造能力或恣意妄为。至少,这不仅在于填补法律,解释怀疑中,而且也表现在一般的“无问题的”(Problemlose)法律适用中。每个判决给法律补充了一个新信息:这是否适于新的案件。但是自然,这个创造性的自由空间,在有疑问的案件中尤为易见。甚至可以察看到,法律概念的规范性仅仅由疑难案件的边缘来确定。这里存在着第一眼看到的事实的深层根据,即在法律教育中,只存在疑难案件,及至高度病理学式分析的教科书案件(另外,在语言发展中,也存在可比较的合法律性。显然,当感觉到有些奇特行为与平常行为迥然不同时,总是激起了我们的言说要求。平常化不需要命名)。

在法律适用中总存在的和一直创造性地贯彻的自由空间,这一认识已有定论。法律适用者必须使对法官中立性的偏心看法相对化,并且必须知道在自己身上也存在着不可避免的偏见。关键在于“承认事实”这个词。法官也受前理解结构的影响,这在今天是尽人皆知的,但仍未作出必然的结论。法官必须揭示这个结构并提出讨论,惟有如此,他才能作出一个“正确的”判决。法律修辞学所追求的也是这个结果,它通过个案来练习做到这一点。因此,它是一个根据现在的情形,旨在于改善语言使用的实践学科。

因此,法律修辞学连接起一个已失去的旧传统。古代的法律修辞学标明了理性应用法学的发端。对个案的讨论和论证是法学的初始内容。只是后来才产生了“规则”的制定,各种原则和法律制度的创立,司法系统的建立(首先是由于论证的原因)。然后,与之相应,建立关于法律适用者,他们臆想地中立地控制着司法系统,关于法官的法律理论示范,虽然有其他的示范者,人们想到了律师,合同条件适用技术(Kautelarjurisprudnez)的典范,至少已经同样多地受到关注。今天,由于我们庞大的司法系统问题日益增多,由于对法典的信任虽未破灭,但也被动摇了,由于另外的法律领域,如社会保险法律或税法,重又陷入决疑轮(Kasuistik)中,所以,我们应当重新记起法学的修辞学之源。我们应当这样做,更何况,由法律严格的决定法律案件判决的观念,在科学上不可能长期坚持。

对此,人们必须认识到,这里必须追溯到的一般的修辞学,早已越过了其没落期。大多数人把修辞学的语词,与装饰的、言之无物的、官方的腔调这种观点连在一起,到有几分真实,但这是在巴洛克时代,且导致了深厚的修辞学传统在18世纪的中断。今天,人们在全世界范围内重又探究起新的“科学的、后亚里士多德的”修辞学(new Hietoric, novaelle Hietorique, Hietorica nova),其核心观点:在任何地方都不可能中立的言说(“wherever there is meaning , there is persuasion”)--肯尼思.布尔克),恰在法律诠释学的断言中得到令人难忘的确证。每个陈述,因而也包括每个法律陈述,是有意图的,有场景的,实用的,质言之,是在修辞学上构筑的。因此,修辞学也是法律者的一个重要论题。

如果必须决定,一个婚姻骗子,是否在刑法典第247条意义上,与其受害人生活在“家庭共同体”中,盗窃和诈骗缘何成为亲告罪(Antragsdelikten)(具有这样的后果,即一个精明的婚姻骗子不仅骗了受害人的钱,还骗使他撤换了已提起的刑事诉讼),仰仗法律观念没有用,法律方法论也帮不上忙,法律方法论想以解释语词(家庭共同体)的含义开始,虽然正好这个语词的含义也存在疑问。无人来帮忙。在这种处境中,人们必须论证、讨论和揭示自己的前理解(如把野婚[wilde Ehe]作为一般的败坏风俗的标志),为了能论辩地,公开地与其他的前理解进行比较(对这些前理解而言,同居的共同生活,可能是逃脱法律者的离婚法为之带来风险的婚姻之坦途),以便最终建立一个合意的机会。人们必须为此过程而努力,这以实践为前提。它不一定自动成功,相反会失败,因为人们必须克服障碍,偏见,正好在那里加固着障碍。

这种公开的论辩在当代非常罕见。法官担心,当他们自己作为(不可避免地)带有先见的人出现在诉讼中时,显得不公正。甚至宪法法院的公正听审原则也被非常片面地解释为,约束法官不去交谈法律问题(Rechtsgesprach)。许多保护和掩盖机制妨碍了法官去澄清自己的先见结构,去与不同的先见进行公开的争辩。另外,传统的程序也还方便,在这个程序中,人们维护着中立的法官之假定。

当然,这与实践的演练无关。仅在实践的演练是法律论证策略和论证方法之分析的基础时,它才有意义。因为在此显示出,秩序、结构和引导关系的建立,正好在法律中发挥着多大的作用。早在古代,法律者就是仅用语言工具去打量世界秩序的人,这种人在条理性上先行一步,他确定次序,给出抽象的概念,并据此概念来对案件进行推论。他分析判决的选择方案,挑选论据,决定论据的等级。他创立引导关系,确立路标。他权衡,决断。他在他人单看到混乱之处创立秩序。法律者对混乱的理解与他人没有什么不同,但是,法律者懂得去建构秩序,并借助秩序虽不能消除冲突,却能决断冲突,以及通过一个尽量可承受的调和去了结冲突。法律者在那里使用的工具是语言。

在这一点上,准确地说,至今毫无根本的改变。

弗里特约夫.哈夫特

[德] 阿图尔.考夫曼, 温弗里德.哈斯默尔/主编《当代法哲学和法律理论导论》

 

刘蔚铭法律语言学研究

2002-05-06创建