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刘蔚铭
2002/12/15
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摘 要：“Tying” 和 “obviousness”
是知识产权领域中极为常见且重要的概念。然而，我国现有的法律英汉词典及知识产权词典中，几乎未对这两个英文术语进行收录，且对其中文译名的研究也较为欠缺，导致在理解和翻译过程中出现不透彻、不准确的现象，甚至出现了不可译的情况。本文在深入解析这两个术语内涵的基础上，探讨其合适的中文译法，旨在为法律英语词典的编纂以及法律英语专门术语的研究提供有益的借鉴。
关键词：tying; obviousness;
法律术语；知识产权；概念翻译
笔者在法律语言学研究网站的留言版上收到一位网友的咨询，对方在翻译一篇知识产权相关的文章时，遇到了两个难以理解且词典中查不到的词汇——“tying
law”和“law of obviousness”，询问该如何翻译成中文。为此，笔者首先查阅了手头的国内外法律英语词典和一本国内知识产权词典，均未找到相关词条。随后，笔者又咨询了几位精通法律英语的同行，他们表示脱离语境难以准确翻译。经过讨论，大家对“tying
law”的理解逐渐趋于一致，但仍不够透彻；而对于“law
of obviousness”的理解则出现了分歧。
难道这两个术语真的如此生僻，无法翻译吗？经过深入研究，笔者发现这两个术语在美国法律实践中应用非常广泛。例如，在“美利坚合众国诉微软公司案”（UNITED
STATES OF AMERICA vs. MICROSOFT CORPORATION）中就涉及“tying
law”（搭售法）；再如，波士顿大学法学院2001年的工作论文系列中，有一篇题为“Tying
Law and Policy: A Decision Theoretic Approach”（搭售法与政策：一种决策理论方法）的论文专门探讨了该术语。此外，有关“obviousness”或“non-obviousness”的资料在国外也随处可见。进一步查阅国外法律词典后，笔者找到了关于“tying”和“obviousness”的释义，这为翻译和理解这两个术语提供了重要参考。
根据术语学理论，新概念的产生往往需要通过术语来实现。每产生一个新的概念，就需要创造一个新的术语来表示它。术语不仅是人们研究成果的反映，更是专业知识在自然语言中的结晶①。虽然“tying
law”和“law of obviousness”这两个术语所涉及的概念并非新近出现，但在中国，这些英语术语显得较为生僻，对其概念的理解和研究也相对不足，目前很难找到专门的中文译名。因此，有必要对其概念进行深入研究和解析，为我国法律英语词典或知识产权词典的编纂或修订提供参考。
从概念组合的角度来看，“tying law”和“law
of obviousness”都属于复合概念，其中“tying”和“obviousness”分别对“law”进行限定，构成词组性术语。这两个术语的概念逻辑关系属于同一关系，即它们的概念外延完全相同，都表示某一特定领域的“law”。由于被限定项“law”的概念本身清晰易解，因此本文的重点将放在解析“tying”和“obviousness”这两个限定项上。
“tying”和“obviousness”这两个术语的字面含义并不复杂。其中，“tying”由动词“tie”演变而来，作为形容词使用，其含义较为普通且易于理解；而“obviousness”则是由形容词“obvious”派生而来，理解起来更为容易。然而，这两个术语在法律学术领域的含义却非常复杂，概念较为艰涩，这正是将其翻译为中文时所面临的困难所在。
What is Tying?
关于“tying”的概念，根据Merriam-Webster's
Dictionary of Law（1996）的释义：
tying adj. Of, relating to, or being an arrangement or
agreement in which a seller will sell a product to a buyer
only if the buyer will also buy another product; also Of
or being the product that will not be sold without the
other（如果买方同时购买另一种产品，卖方才出售一种产品的协议；亦指与其他产品一起出售的产品）
- A tying arrangement violates antitrust laws.
（捆绑销售安排违反了反托拉斯法）
再根据Leflaw's Antitrust Dictionary（leflaw.com）的释义：
Tying is a term, as used in a contract of lease of
patented macinery means that the lessee has secured only
limited rights of use, and that if he exceeds such limited
rights by agreeing not to use the machines of others he
may lose his lease.
（在专利机械租赁合同中，“Tying”意味着承租人仅获得了有限的使用权。如果承租人不使用他人的机器而超出这些有限权利，他可能会失去租赁权）
从上述两个释义的字面含义来看，虽然它们的概念表述似乎有所不同，但其种差内容实质上是一致的，都揭示了“tying”概念的本质特征。通过去除“tying”概念中的偶有属性，归纳其特有属性，可以总结出“tying”具有以下两个共同点：
1. 当事人方面：都涉及Part A和Part B双方当事人，即卖方与买方，或出租方与承租方。
2. 权利方面：都对买方或承租方（即Part B）施加了条件性限制或制约。
由此不难看出，“tying”类似于生活中常见的商家搭售或捆绑销售行为。对“tying
law”的法律含义进行抽象化处理后，可以将其中文译名定为“附有限制条件的法律”，或者根据具体语境译为“搭配销售法”或“捆绑销售法”。由此类推，对于“tying”与其他词构成的词组性术语的理解也就迎刃而解了，例如：tying
arrangement：搭配销售安排，tying agreement：搭配销售协议，tying
product：搭配销售产品，tying contract：附有限制条件的合同或契约，等等。
“tying”实际上源于美国联邦反托拉斯法（Antitrust
Law）中的谢尔曼法案（Sherman Act）。该法案对“tying”（搭配销售）的解释是：卖方除非买方同意购买另一产品，否则拒绝向其出售某一产品。例如，卖方同时生产两种产品，一种是其拥有专利权的产品，另一种是没有专利权的产品。如果卖方要求购买其专利产品的客户必须同时购买另一种非专利产品，这就是搭配销售。再如，某化肥厂要求购买其化肥的商店必须同时购买其生产的杀虫剂，否则拒绝出售化肥②。
Microsoft公司在美国曾一度官司缠身，就是因为其“tying
agreement”（捆绑销售协议）被认为是非法的。在我国的《反不正当竞争法》中也有类似规定。该法认定，搭售或附加其他不合理条件的销售活动属于不正当竞争行为。
通过上述解析，再回过头来看前面的释义，就容易理解了。对于例句“A
tying arrangement violates antitrust laws.”，也不再觉得难以理解了。
What is Obviousness?
与“tying”相比，“obviousness”概念的理解要艰深得多。虽然其字面含义并不复杂，但其法律含义却有着丰富而难以理解的内涵。下面通过Merriam-Webster's
Dictionary of Law（1996）对“obvious”一词的释义，来了解“obviousness”的含义：
obvious adj. Easily seen, discovered,or understood;
specif Readily apparent to a person of ordinary skill in a
particular art considering the scope and content of the
prior art see also patent（obvious adj.
易于看到、发现或理解的；具体而言，对于某一特定领域的普通技术人员来说，在考虑现有技术的范围和内容时，是显而易见的。另见“patent”）
－An invention that is found to be obvious cannot be
patented.（如果一项发明被认定是显而易见的，那么它就不能获得专利）
obvious·ness n.
上述释义的前半部分是“obvious”一词的普通意义，理解起来并无难点。而后半部分则涉及知识产权领域中专利法的特定含义。其核心意义在于：如果某项技术与现有技术相比，在技术含量上并无显著区别，那么它就被认为是显而易见的。
在专利法中，专利授权需要满足三个条件：新颖性、创造性和实用性。如果某项技术缺乏突出的实质性特点，就意味着它缺乏创造性，从而被认为是显而易见的。这就是“obvious”或“obviousness”的真正含义所在，即创造性（non-obviousness）的反义词——非创造性（obviousness）。
结合上述释义及例句，可以得出结论：如果一项发明是显而易见的或非创造性的，那么它就不能被授予专利权。例如一家美国律师事务所（Klett Rooney Lieber & Schorling）的网站上刊登了一篇题为Avoid “Obviousness”: How to Defend against a Claim
That Your Patent Is Invalid because Someone Else Thought
of It First（规避“易见性”：如何应对因他人先想到而被认为无效的专利主张）的文章③。仅从该文标题就可以清晰地看出“obviousness”的法律含义。
其实，这一概念早已被我国接受，并且在普通的知识产权法教材中时常提及。例如：“从专利史上看，1936年经过修改的美国专利法第一次提出了新颖性、创造性（非易见性）和实用性作为发明获得专利权的必备条件。自此以后，“三性”标准迅速地被各国专利法所采纳。现在，任何国家的专利法都将新颖性、创造性和实用性规定为发明获得专利的条件。我国专利法第二十二条规定：授予专利发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性④。”再如：“创造性不仅要求申请专利的发明或者实用新型是新的，前所未有的，而且要求在技术上有所创新，有所进步。换句话说，申请专利的发明创造与现有技术之间必须有一段实质性的，有意义的距离，即该申请与以前已经存在的任何东西都不相同。此外，这种距离或者差别是‘非显而易见’的或者意想不到的⑤。”然而，令人遗憾的是，在继受国外法律的同时，我们未能充分重视英文法律专门术语的研究，导致出了不可译现象。
我国专利法第二十二条规定：“授予专利发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性④。”再如：“创造性不仅要求申请专利的发明或者实用新型是新的，前所未有的，而且要求在技术上有所创新，有所进步。换句话说，申请专利的发明创造与现有技术之间必须有一段实质性的，有意义的距离，即该申请与以前已经存在的任何东西都不相同。此外，这种距离或者差别是‘非显而易见’的或者意想不到的。⑤”令人遗憾的是，在继受国外法律的过程中，我们未能充分重视英文法律专门术语的研究，导致在翻译过程中出现了不可译现象。
综上所述，“obviousness”可以翻译为“易见性”或“非创造性”。因此，“law
of obviousness”可以翻译为“易见性法律”或“非创造性法律”。
最后，再对专利法中专利授权的三个条件——新颖性、创造性和实用性——的英文专门术语表达进行一些分析。
“新颖性”和“实用性”的英文术语在美国和欧洲是一致的，分别用“novelty”和“utility”来表示，其形容词形式也可用“novel”和“useful”来表达。然而，我国的英文翻译与此存在不一致。对于“新颖性”，我国的常见译法有两种：“novelty”和“characteristics
of novelty”⑥。第一种译法是准确的，但第二种译法过于繁琐，有画蛇添足之嫌，也不符合英文表达习惯。对于“实用性”，我国的常用译法是“usefulness”⑦。这种译法显然不够准确，也不符合英文表达习惯。
关于“创造性”的英文术语，美国和欧洲的表达也不一致。美国使用“non-obviousness”来表示，而欧洲则使用“inventive
step”来表达。例如，《美国法典》（U.S.C.）中就有专门对“non-obviousness”进行解释的条款：
A patent may not be obtained though the invention is
not identically disclosed or described ..., if the
differences between the subject matter sought to be
patented and the prior art are such that the subject
matter as a whole would have been obvious at the time the
invention was made to a person having ordinary skill in
the art to which said subject matter pertains.（即使该发明未被完全披露或描述……，但是如果在所要申请的专利与现有技术之间的差异，对于相关技术领域的普通技术人员来说是显而易见的，那么该发明不能获得专利）
该条款使用“obvious”来表示“易见性”概念，而《欧洲专利公约》（EPC）则有专门对“inventive
step”进行定义的条款：
An invention shall be considered as involving
an inventive step if, having regard to the state of the
art, it is not obvious to a person skilled in the art.（如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为具有创造性发明）
在该条款中，“创造性”用“inventive
step”表示。再如，华盛顿大学法学院知识产权高级研究中心（University
of Washington School of Law CASRIP）在其网站上刊登的一篇论文“Assessment
of Inventive Step or Obviousness in the United States,
Europe, and Japan”（在美国、欧洲和日本对易见性或创造性的评估），非常谨慎且清晰地用不同的术语来表示不同国家和地区的法律概念⑧。下面摘录两句作为佐证：
1. Europe, Japan, and the United States have different
standards for assessment of inventive step, as it is
called in Europe and Japan, or obviousness, as it is
called in the United States. （不同国家和地区对“创造性”或“易见性”的评估标准存在差异，欧洲和日本将“创造性”称为“inventive
step”，而美国将“易见性”称为“obviousness”）
2. Some of the similarities for
determining inventive
step/obviousness in the U.S., and Europe, and Japan are
highlighted in Table 1. （表1中突显了美国、欧洲和日本在确定创造性/易见性方面的一些相似之处）
我国对“创造性”的英文通译为“inventiveness”和“creativity”⑨。从英文和中文的用词来看，虽然在语义上是对等的，但这些术语并不符合英文法律用词的习惯。我国的法律体系深受大陆法系的影响，清朝时期还曾通过日本继受德国民法。因此，建议我国专利法的英文版本采用“inventive
step”来表示“创造性”。
通过上述解析，正好印证了这样一个原理：概念是全人类的，而名称则因语种的不同而不同，具有民族性（冯志伟，1997:19）⑩。
注释：
①⑩
冯志伟，《现代术语学引论》，语文出版社，1997年8月，北京，p.2,
p.19。
②
高榕，李舒，《美国商法浅谈》，上海人民出版社，1995年10月，上海,
P.154—155。
③Halfpenny, John P. Avoid “Obviousness”: How to
Defend against a Claim That Your Patent Is Invalid because
Someone Else Thought of It First. Klett Rooney Lieber
& Schorling
(www.klettrooney.com/newsroom).
④
王登霄，《知识产权法新论》，陕西人民出版社，1994年7月，西安，p.123。
⑤
张建申，《知识产权法新论》，西北大学出版社，1994年8月，西安，p.173。
⑥⑦⑨
国务院法制办公室、法规译审和外事司，《中华人民共和国法律法规汉英对照词语手册》，中国法制出版社，1998年10月，北京,
p.97, p.80,15。
⑧Saito, Katsuya and Sweeney, Rosemary. Assessment of
Inventive Step or Obviousness in the United States,
Europe, and Japan. University of Washington School of Law
CASRIP
(www.law.washington.edu/casrip).
文献源自：
《中国翻译》2002年第6期61-62页
文献资源：
学术网站：法律语言学研究
(http://www.flrchina.com)
微信公众号：法律语言学 (forensicling)
微信视频号：微明檐影
发布时间：2025/8/8
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